学术 | 李奋飞：涉案企业合规改革中的疑难争议问题

检察机关主导、现已全面推开的涉案企业合规改革取得了较好的法律效果和社会效果，其发展前景获得了社会各方的广泛认同。但是，随着此项改革逐渐进入“深水区”，一些新的疑难争议问题也凸显出来。主要表现在“合规不起诉”的适用对象、企业犯罪分离追诉的可行性、检察建议的实践性质、合规考察和第三方监督评估的关系、合规整改验收的决策主体、有效合规与不起诉决定的关系、第三方监督评估的工作属性、合规犯罪预防功能的绝对化等八个方面的认识误区上。这些疑难争议问题的解决，是继续深化涉案企业合规改革，探索形成刑事立法修改方案的必要前提。

涉案企业合规改革　有效合规整改   合规考察

检察建议　第三方监督评估

“21世纪的大趋势不是对公司罚款和定罪，而是检察官改变公司的治理方式。如今，检察官正尝试重塑公司，协助建立发现和预防雇员犯罪机制。更广泛地说，培养内部的道德和诚信文化。”自2020年3月起，在服务“六稳六保”、优化营商环境、加强民营企业司法保护的背景下，我国开启了一场由检察机关主导的涉案企业合规改革，探索以更为谦抑和轻缓的方式办理涉企犯罪案件，尝试将合规作为从宽的理性依据。这场由最高人民检察院部署启动，现已推向全国的改革最为原始的效仿对象和灵感来源是域外的“审前转处”程序。可以说，正是在借鉴域外审前转处程序运转经验的基础上，我国检察机关在现有法律框架内创造性地提出了一种通过释放现有检察权能所蕴含的从宽处理空间尤其是相对不起诉来处理涉企犯罪案件的新思路。此项改革不仅在稳定就业、促进经济发展等方面发挥了积极作用，也为检察机关参与社会综合治理、维护社会公共利益开拓了实践路径。至2022年4月，此项改革试验已在全国范围内推开。

两年多来，各地检察机关在最高人民检察院的推进和指导下，将“严管”和“厚爱”相结合，积极延伸检察职能，大胆探索实践，办理了一大批企业合规案件。截至2022年8月底，全国检察机关累计办理涉案企业合规案件3218件，其中适用第三方监督评估机制2217件，对整改合规的830家企业、1382人依法作出不起诉决定，积累了相当丰富的办案经验。也正是得益于实践经验的逐步积累，一些改革初期呈现的难题和争议已经基本解决，包括“合规不起诉”能否适用于“企业家”犯罪案件、中小微企业如何开展合规整改、如何建设第三方监督评估机制等，检察机关和社会各界已经形成了初步共识。

但是，随着改革试验的深入推进，一些更深层次的难题争议也凸显出来。例如，具体哪些“企业家”犯罪案件可以适用“合规不起诉”；再如，在办理企业合规案件时，检察机关应当如何在检察建议模式和合规考察模式两种办案模式间做出合理选择；又如，应当如何在检察机关和第三方监督评估组织间配置合规监管权，等等。笔者以近期实践调研积累的信息和经验为基础，总结了改革现阶段的疑难争议问题，实际上也是需要避免的认识误区。这些疑难争议问题的解决，是继续深化涉案企业合规改革，探索形成刑事立法修改方案的必要前提。

一、“合规不起诉”的适用对象问题

涉罪企业的概念范围

合规是专属于企业的词汇，是指企业为防范外部的法律风险而建立的内部管理体系。但是，“企业”并非既定法律概念，究竟哪些市场主体属于涉案企业合规改革所涵盖的对象，仍存在不同观点。在雷某某涉嫌非法采矿一案的专家研讨过程中，笔者发现，分歧的核心在于，不具有法人资格的市场主体是否属于此项改革的适用对象。在该案中，涉案的主体是一家登记为个体工商户的采石场，不具有民商事法律意义上的法人资格。笔者之所以认为该主体属于涉案“企业”，主要是因为我国刑事法律和涉案企业合规改革都没有以法人资格限定市场主体范围。“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”这是我国《刑法》第30条针对单位犯罪作出的规定。其中没有涉及法人资格的问题，而企业通常包含合伙企业、独资企业两种不具有法人资格的市场主体，许多人合性较强的律所、会计师事务所也都包括在内。

实践中，只要市场主体依法成立，有独立于自然人的名义和财产，能够独立承担刑罚，就能够成为单位犯罪的主体。我国《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》第3条明确规定改革的适用对象包括：“公司、企业等市场主体在生产经营活动中涉及的经济犯罪、职务犯罪等案件”，这也将不具有法人资格企业、个体工商户等市场主体包含在内。因此，“合规不起诉”对象所包含的“涉罪企业”，应当能够涵盖非法人市场主体，但也需要检察机关在个案中作出具体裁量，并审慎决定是否将其纳入合规考察程序。毕竟，合规改造涉及如何将合规机制融入现有的公司治理结构的问题，因此，对于那些个人与企业意志、行为、财产严重混同，没有独立管理结构的市场主体，可以将企业视作自然人的“犯罪工具”，按照自然人犯罪案件处理，不宜将该“犯罪工具”纳入涉案企业合规改革试验的对象。

涉罪“企业家”的概念范围

“企业家”不是既定法律概念，社会各界较为一致地将其理解为负责企业经营和管理活动的自然人，包括企业实际控制人、董事长、总经理等。但实践中，这些人所涉及的犯罪案件类型较为多样，具体哪些可以纳入涉案企业合规改革试验，也是争议较大的问题。有观点认为，所有“企业家”犯罪案件都可以作为企业合规案件办理；也有观点认为，仅少数“企业家”犯罪案件能符合涉案企业合规改革的适用条件。在企业涉嫌轻微单位犯罪的案件中，企业及“企业家”（作为单位犯罪的责任人）以企业合规整改换取检察机关的相对不起诉决定，不存在障碍。从最高人民检察院公布的两批企业合规典型案例来看，已经呈现出了既放过企业又放过个人的“双不起诉”现象。

但是，在“企业家”涉嫌个人犯罪的案件中，企业并不涉罪、而仅仅涉案，此时，企业进行合规整改是否能够成为对“企业家”个人不起诉等从宽处理的理由，争议较大。最高人民检察院等9部门联合发布的《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》（以下简称《指导意见》）明确将可以纳入改革范围的“企业家”犯罪案件，限定为“公司、企业实际控制人、经营管理人员、关键技术人员等实施的与生产经营活动密切相关的犯罪案件”，但尚未对“与生产经营活动密切相关”的限定条件作出具体的解释和说明。实践中，已出现“企业家”在涉嫌危险驾驶、职务侵占等纯正自然人犯罪的案件中，也申请启动合规考察的情况。此时，检察机关就面临着案件是否符合改革试点范围的判断难题。

对此，需结合我国涉案企业合规改革的基本精神，对“与生产经营活动密切相关”这一条件作出合理解释。一般认为，此项改革之所以将“企业家”个人犯罪案件也纳入范围，主要有两方面的考虑：一方面，“企业家”在生产经营活动中实施犯罪行为，有为企业集体利益考虑的一面，也与早期市场监管不力的历史原因有关，有情有可原之处；另一方面，在市场经济发展初期，受限于国家监管资源和企业管理能力，我国企业特别是不少民营企业，在早期发展阶段就缺乏必要的规范，治理结构普遍存在着先天的缺陷。甚至，不少中小微企业存在着法人与法定代表人或实际控制人“人格混同”的问题，使得企业经营的人身依附性较强。因此，“企业家”在被起诉定罪后，企业往往也难逃经营严重受损甚至走向破产倒闭的命运。正所谓如不保护“企业家”，就保护不了企业。而企业（尤其是大型企业）的命运又可能会与不少人（有的案件可能达到数万人）的就业密切相关，与一些（有时可能达到数十个）关联企业的生存相关，与地区发展和税收相关，甚至与行业经济和国家命运相关。因此，基于避免造成员工失业、地区经济受损等社会公共利益的考虑，检察机关与其“一诉了之”，将定罪后果经由市场和经济链条传导给更多无辜者，不如以保住“企业家”的方式激励相关企业建立合规管理制度，弥补企业治理缺陷，消除企业经营和管理模式中的“犯罪因子”，以促进企业依法依规经营，从根本上降低再犯风险。

笔者认为，在改革精神的指引下，“与生产经营活动密切相关”的“企业家”犯罪案件应当具备两个条件。第一，“企业家”为企业利益而实施犯罪行为。“企业家”从事挪用公款、职务侵占、违规发放贷款等个人犯罪行为，其目的一般只为个人利益，涉案企业不会直接或间接获利，甚至可能成为案件的被害人。此时，要求企业为“罪魁祸首”的个人“出罪”而花费成本，开展合规整改，于情理明显不符。第二，“企业家”的犯罪行为需与企业的管理制度漏洞有关。企业开展合规整改的前提，是企业确实存在合规管理漏洞，“企业家”能够顺利实施犯罪行为，也与这种漏洞存在着因果联系。依据企业合规理论，合规能成为“出罪”等从宽的理由，是因为其修正了企业的治理结构，降低了企业及相关自然人的再犯风险，提前实现了犯罪预防，使刑罚不再具有落实的必要性。但是，在那些“企业家”犯罪与企业管理制度没有明确因果联系的案件中，合规无法预防该类犯罪，“企业家”刑罚有落实的必要性，因此，不宜作为企业合规案件办理。

在夏某某涉嫌操纵证券市场罪一案的专家研讨过程中，笔者之所以建议检察机关将该案作为企业合规案件办理，是因为发布股权变动消息是上市公司的法定职责，夏某某作为上市公司的法定代表、实控人（其持股16％，是第一大股东，第二大股东仅持股2％）、核心专利持有人，其违法行为与公司生产经营活动密切相关，暴露了公司在信息披露等方面存在合规漏洞。因此，将其作为合规案件办理，无论是采取合规考察模式，还是采取检察建议模式，都有助于通过保住实控人而维护企业的生存和发展能力，同时有助于督促企业修补信息披露等方面的管理漏洞，符合最高人民检察院涉案企业合规改革试点规定的精神。该案与最高人民检察院发布的第三批典型案例中的“王某某泄露内幕信息、金某某内幕交易案”具有一定的相似性。在该案中，涉案公司是一家年产值超20亿元的汽车电子制造企业，该公司高管王某某因法律意识淡薄，将工作中获知的项目信息泄露给第三人，涉及一起泄露内幕信息案件。2021年8月，北京市检察院第二分院受理了该案，经该公司提交合规整改申请，启动合规考察和第三方监督评估机制。在验收合规整改合格后，对两名被告提出有期徒刑二年至二年半，适用缓刑，并处罚金的量刑建议。最终，北京市第二中级人民法院判决认为，检察机关开展的合规工作有利于促进企业合法守规经营，优化营商环境，可在量刑时酌情考虑，采纳了该量刑建议。

二、企业犯罪分离追诉的可行性问题

涉案企业合规改革引发了我国关于单位犯罪刑事责任制度的反思，其中单位与责任人的罪责关系问题特别引人注目。在英美法系国家，企业与自然人的刑事责任自产生之时起即为分离状态，企业和直接构成犯罪的自然人是同一个罪名的平行犯罪主体，二者分别承担刑罚：自然人并非作为企业犯罪的责任人而承担责任，而是构成独立犯罪，承担独立刑罚。所以，当企业通过合规实现“出罪”时，仍依据该罪名追究自然人的刑事责任不存在任何障碍。而在我国，如涉罪企业通过合规整改实现“出罪”，检察机关是否仍需继续追究责任人的刑事责任，尚缺乏明确规定。在最高人民检察院发布的第一期和第二期企业合规典型案例中，“双不起诉”的做法较为常见，但也出现了企业与“企业家”分离追诉的司法探索。例如，在最高人民检察院发布的人民检察院行刑衔接工作典型案例中，“上海某电子科技有限公司、某信息技术有限公司涉嫌虚开增值税专用发票案”就采取了“放过企业、严惩责任人”的做法。该案中，涉案两公司因虚开增值税专用发票行为而涉嫌单位犯罪，后通过合规考察，获得检察机关的不起诉决定。对单位犯罪直接负责的主管人员姜某，检察机关另案处理，提起公诉。

根源于对单位犯罪构成形态的认识误区，实践中，不少人对涉案企业合规改革中单位和责任人分离追诉的做法并不认同，认为应当依据我国单位犯罪双罚制的规定，认定单位犯罪具有牵连形态，单位构成犯罪是追究内部成员刑事责任的依据和前提，因此，司法机关需将单位犯罪和单位成员同案捆绑处理。正如有论者所指出的，“双罚制之下，企业和其员工之间处于‘一损俱损、一荣俱荣’的连带关系。这种关系的直接结果是，对单位员工的业务违法行为只有两种选择：或者作为单位犯罪，被‘双罚’；或者作为个人犯罪，被‘单罚’。绝无可能构成单位犯罪，但只处罚其员工‘个人’，单位不担责的选项。”

但是，随着域外企业犯罪暂缓起诉制度的扩张，以及国内涉案企业合规改革的发展，企业犯罪治理遵循“放过企业、严惩责任人”原则的必要性逐渐清晰化，即需要将企业内部违反合规文化的“毒瘤”剔除，不仅检察机关应当对涉罪责任人依法追诉，企业也需要依据内部规章制度作出降薪、开除、决定永不录用等制裁决定，这样穿透企业负责的管理结构，将刑事责任和违规责任落实到个人，能够更好地发挥制裁措施的威慑功能。对此，我国早有学者提出，《刑法》规定的单位犯罪实则为聚合形态，而非牵连形态，即单位犯罪是两类犯罪的聚合体：一类是客观实在的作为单位成员的自然人犯罪，另一类是拟制的单位犯罪，二者是独立的两类犯罪行为。这为二者的分案处理和分离追诉提供了理论基础。

在法学理论方面，单位犯罪的聚合形态能够破解单位和责任人“双向牵连”的“反责任主义”困境：一方面，单位作为拟制的犯罪主体，受到责任人行为的牵连而承担刑事责任；另一方面，主管人员、法定代表人等责任人又因单位成立而被归罪。这两种情形都违反了刑法的罪责自负原则，易导致单位犯罪处罚范围的不当扩张。

在司法实践方面，我国单位犯罪的分案处理、分离追诉的做法也已被司法解释确认。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第340条规定：“对应当认定为单位犯罪的案件，人民检察院只作为自然人犯罪起诉的，人民法院应当建议人民检察院对犯罪单位追加起诉。人民检察院仍以自然人犯罪起诉的，人民法院应当依法审理，按照单位犯罪直接负责的主管人员或者其他直接责任人员追究刑事责任，并援引刑法分则关于追究单位犯罪中直接负责的主管人员和其他直接责任人员刑事责任的条款。”基于此，检察机关本就享有裁量决定是否追加单位被告人的权力，本就可以通过不追加企业为被告人而达到“放过企业、严惩责任人”的效果。这也佐证了我国单位犯罪为聚合形态的基本事实，即单位犯罪成立不以单位被追究刑事责任为前提。实践中，也有大量分离追诉的企业犯罪案件，即检察机关经过非正式的公共利益权衡，拒绝追加企业为被告人，而“企业家”仍被作为单位犯罪责任人定罪和处罚。

在涉案企业合规改革推进过程中，检察机关将涉罪企业作为“合规不起诉”的对象，但对涉罪“企业家”仍继续追诉，既不存在理论障碍，又符合我国的司法传统。而且，相较于传统司法中一些检察机关通过不追加被告人而直接放过企业的做法，以“合规”为由对涉罪企业进行事后考察出罪，能补足罚金刑再犯预防功能的不足，因而更具有正当性和可行性。毕竟，对合规整改合格的企业虽不再予以定罪处罚，但并非“一放了之”。正如有学者指出的，“企业不仅为合规计划建设投入大量经济成本，还在治理结构、商业模式、组织人事等方面完成‘断尾求生’式的自我改造，合规整改这种非刑罚制裁方式较之罚金刑更具严厉性”。

三、检察建议模式的实践性质问题

试点检察机关在将企业合规纳入办理“涉企犯罪案件”的过程之中，大体形成了检察建议模式和合规考察模式（也称附条件不起诉模式）两种基本办案形态。在第一期试点中，检察建议模式为主要的办案形态。在最高人民检察院2021年6月3日公布的第一批（共4起）企业合规典型案例中，有3起采取了检察建议模式。其通常做法是，检察机关在对涉罪企业或者负有责任的自然人作出酌定不起诉的同时，向涉案企业提出建立合规管理体系的检察建议，一般也不为企业设置确定的考察期。检察建议虽具有制发时间、对象较为灵活的独特优势，但却存在着约束力不足、专业性不够等内在局限性；而合规考察模式则可以弥补检察建议模式的这一不足，因而成了第二期试点的主要办案形态。在最高人民检察院2021年年底公布的第二批（共6起）企业合规典型案例中，全部采取的是附条件不起诉模式。其通常做法是，检察机关为那些被纳入考察对象的企业设立一定的考察期，并根据其在考察期内的合规整改情况，再作出是否对涉罪企业或涉罪“企业家”起诉的决定。

但是，笔者在最近调研的过程中发现，有的检察院认为，企业合规案件的办理模式只有合规考察模式一种，这显然降低了改革工作的灵活度。从最高人民检察院公布的办案数据和典型案例来看，检察建议模式在第一期试点工作中的适用比例较高，而合规考察模式在第二期试点工作中的适用比例迅速提升。这种趋势导致有人误以为，检察建议模式不再属于企业合规案件的办案模式，检察机关应当首先以合规考察模式办理案件。在最高人民检察院发布的第二批企业合规典型案例“张家港S公司、雎某某销售假冒注册商标的商品案”中，张家港市检察院联合公安机关对只有3名员工的S公司也启动了合规监督考察程序，并为其确定了6个月的整改考察期。

实际上，两种办案模式虽各有利弊，但都属于合规改革的办案模式，应当区别地适用于不同类型的企业合规案件。在有关大型企业涉嫌的重大犯罪案件中，由于企业的“犯罪基因”掩藏于复杂的治理结构当中，开展合规整改的难度较大，这时选择有司法强制力支撑的合规考察模式，更具有必要性；在那些中小微企业涉嫌轻微犯罪的案件中，企业的治理结构较为简单，所涉犯罪类型也较为单一，企业合规整改的难度不高，通常没有必要对其开展耗时费力的合规考察。检察机关在作出不起诉决定后，制发合规检察建议，一般就足以督促企业实现有效合规整改。如若担心检察建议的强制力不足，检察机关也可以考虑在审查起诉过程中向涉案企业提出合规检察建议，或向行政机关制发检察意见，建议行政机关继续监督企业完善合规建设。毕竟，行政机关通常更为熟悉监管法规且本身就对涉案单位行为规制负有责任。此外，对于那些拒不整改的企业，检察机关还可以通过提起公益诉讼的方式，对其予以制裁。

而且，检察建议模式独具中国特色，不应当被排除在涉案企业合规案件的办案模式之外。尤其是，就学理而言，对于那些不构成犯罪的企业，检察机关适用柔性的合规检察建议，更有助于充分尊重合法企业的经营管理自主权。有学者认为，“如果企业的实际控制人、经营管理人员、关键技术人员等实施了与企业生产经营活动密切相关的犯罪行为，说明企业在内部管理与风险控制方面存在问题。因此，即使涉案企业没有受到追诉，要求其接受合规考察也完全符合涉案企业合规的制度目的。”笔者认为，这种观点有待商榷。合规考察不仅具有保护功能，也具有惩罚功能（因此其才能有效地替代刑罚）。这种惩罚功能体现在，企业一旦被纳入合规考察，就需要承担诸如积极配合、退缴违规违法所得，补缴税款和滞纳金并缴纳相关罚款、提交合规计划、接受合规监管等义务，其最终所付出的经济代价可能比起诉定罪后被判处的罚金还要多，因而才能够实现惩罚涉罪企业、形成威慑作用的目的。而且，在企业不涉罪的情况下，如果检察机关对其启动合规考察，并为其设置一定的考察期，那么，考察不合格又会产生何种法律后果呢？因此，在这种情况下，适用柔性的检察建议模式可能更为妥当。即使启动合规考察，也应当以企业自愿申请为前提。例如，在最高人民检察院发布的第二批企业合规典型案例“随州市Z公司康某某等人重大责任事故案”中，曾都区检察院经审查认为，康某某等人涉嫌重大责任事故罪，属于企业人员在生产经营履职过程中的过失犯罪，同时反映出涉案企业存在安全生产管理制度不健全、操作规程执行不到位等问题。征询Z公司意见后，Z公司提交了开展企业合规的申请书、书面合规承诺以及企业经营状况、纳税就业、社会贡献度等证明材料，检察机关经过审查，对Z公司作出了合规考察的决定。

四、合规考察和第三方监督评估的关系问题

“合规体系建设是专业性较强的公司治理问题”，而受限于专业知识、办案经验、司法资源等现实情况，检察官要在所有案件中亲自监督和指导企业实现有效合规整改，可以说是无法完成的任务。在涉案企业合规改革推进过程中，我国检察机关对企业合规监管问题进行了卓有成效的探索，并形成了两种主要的合规监管方式：一种是检察机关自行监管，即由检察官在合规考察期内调查、评估、监督和考察企业的合规整改活动；另一种是第三方监管，即由合规专家、律师、相关监管官员以及其他专业人员组成的第三方监督评估组织，由其弥补检察机关合规专业能力的不足，代行部分合规监管职能，对涉案企业的合规整改活动进行调查、评估、监督和考察，相关结论和建议可以作为检察机关“依法作出批准或者不批准逮捕、起诉或者不起诉以及是否变更强制措施等决定，提出量刑建议或者检察建议、检察意见的重要参考”。

相较而言，由检察官自行监管的便宜度较高，且因介入的主体较少而更为经济、节约，但其通常欠缺有关公司治理、合规管理以及企业犯罪学等方面的知识，也缺乏督导企业开展合规整改的经验和技能，而第三方监管的专业度较高，但第三方专家的选任、管理、履职等需要消耗大量的社会资源。

随着我国第三方监督评估机制的迅速发展，加上我国《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》规定的第三方监督评估机制适用案件范围，与我国涉案企业合规改革的适用案件范围相一致，一些人开始将涉案企业合规改革等同于第三方监督评估机制建设，或者将其中的合规考察活动等同于第三方监督评估活动，主张在所有企业合规案件中广泛地适用第三方监督评估机制。即，“无论是民营企业还是国有企业，无论是中小微企业还是上市公司，只要涉案企业认罪认罚，能够正常生产经营、承诺建立或者完善企业合规制度、具备启动第三方机制的基本条件，自愿适用的，都可以适用第三方机制。”

我们认为，为避免合规监管资源的浪费，应将合规考察条件与适用第三方监督评估机制的条件作出区分。即，不是所有符合启动合规考察条件的案件，都同时符合启用第三方监督评估机制的条件。在那些企业规模较小、涉嫌罪名较为常见、犯罪情节较为轻微、合规整改难度不大的案件中，即使启动合规考察程序，通常也没有必要启用高消耗的第三方监管，否则就有“杀鸡用牛刀”的嫌疑。在美国检察官与企业达成的暂缓起诉和不起诉协议中，也仅有四分之一要求聘请合规监管员，其中涉及证券欺诈或违反《反海外腐败法》的案件最为普遍。未来，应当明确第三方监管的启动原则，即只有在充分考量合规整改难度、合规监管难度等因素后，认为确有必要的情况下才予以启动，尤其是在企业仅涉案而不涉罪的案件中尽量避免适用，在小微企业涉嫌常见犯罪的案件中审慎适用，并进一步区分“范式合规”与“简式合规”，鼓励检察机关采用自行监管方式办理简单案件。目前，已有试点检察院认识到，应当审慎适用第三方监督评估机制。例如，在江苏F公司、严某某、王某某提供虚假证明文件案中，考虑到涉案企业为仅有39名员工的小微企业，江宁区检察院决定开展“简式”合规，不启动第三方监督评估机制，而是由检察院自行履行合规监管职能，以便降低合规成本、减轻企业经济负担。

五、合规整改验收的决策主体问题

“合规计划的有效性评估充满挑战”，因此，涉案企业合规改革的顺利推进离不开第三方监督评估机制的良好运行，这甚至可以被看作是涉案企业有效合规整改的基本保证。2022年4月，全国工商联、最高人民检察院等9部门联合发布了《涉案企业合规建设、评估和审查办法（试行）》（以下简称《审查办法》），明确了第三方机制管委会和人民检察院审查第三方组织合规监管工作的方法，也规定了对第三方组织及成员违规行为的基本处理流程，为第三方组织评估企业合规管理体系有效性提供了初步标准，也为检察机关、第三方机制管委会评价第三方组织履职情况提供了初步依据。这甚至可以被看作是我国第三方监督评估活动开启标准化和规范化进程的重要标志。

但是，随着第三方监督评估机制的广泛适用，有人误以为，第三方监督评估组织是涉案企业合规整改的唯一验收主体，检察机关应当尊重其验收结论，没有责任就合规整改的有效性进行独立评估和验收。这种观点没有认识到第三方监督评估活动的司法辅助属性，易降低合规整改验收的准确性，难以有效预防“纸面合规”。

在我国，合规刚刚引入刑事司法，学校课程、职业培训等都尚未注重培育合规专业人才，许多被纳入第三方监督评估组织候选名录库的律师、会计师、行政机关人员等，也是初学者，缺乏合规实践经验，对于企业如何开展有效合规整改，缺乏充分认识。在此背景下，如果检察机关仅仅依靠社会力量验收合规整改，将“纸面合规”错认为“有效合规”的风险较高。因此，检察机关作为办案机关，即使在有第三方监督评估组织参与的情况下，也应对涉案企业的合规整改承担主导责任，其不仅有权监督企业的合规整改工作，还可以对第三方监督评估组织的履职情况进行监督。即，对于涉案企业是否通过合规整改，最终要由检察机关作出决定。根据《指导意见》的规定，第三方监督评估组织的合规整改验收结论只是“人民检察院依法处理案件的重要参考”。该规定与域外的通行做法相一致，都是将最终决策权交给检察机关，将第三方监督评估组织对合规整改效果的验收结论视为如“专家鉴定意见”一般的参考性意见，而不是唯一的依据，避免造成社会人员左右司法决策的结果。

作为合规整改验收的决策主体，检察机关有权独立审查第三方监督评估组织的验收结论，并可以依据《人民检察院审查案件听证工作规定》开验收听证会，邀请人大代表、政协委员、人民监督员和相关行业专家等参加，也可以邀请第三方组成人员到会发表意见，以对第三方监督评估组织的工作情况进行审查。有些试点地方还规定，检察机关可以对涉罪企业进行回访检查，如发现涉罪企业合规整改仍不够彻底，工作制度仍可能为犯罪提供便利条件，实现合规目的仍有困难，或者再次发生违法犯罪等情况的，经检察机关审查确认，还可以撤销原合格评定。

六、有效合规与不起诉决定的关系问题

对于涉案企业而言，其开展合规整改的主要目标还是换取检察机关的不起诉决定。而涉案企业合规改革试验推行以来，除了少数提出宽缓量刑建议和合规考察不合格的案件，绝大多数被作为企业合规案件办理的涉罪企业和“企业家”也都获得了不起诉处理。以最高人民检察院发布的合规典型案例“深圳X公司走私普通货物案”为例。在该案中，第三方工作组通过查阅资料、现场检查、听取汇报、针对性提问、调查问卷等方式，进行考察评估并形成考察意见。工作组经考察认为，X集团的合规整改取得了明显效果，制定了可行的合规管理规范，在合规组织体系、制度体系、运行机制、合规文化建设等方面搭建起了基本有效的合规管理体系，弥补了企业违法违规行为的管理漏洞，从而能够有效防范企业再次发生相同或者类似的违法犯罪。检察机关因此对X公司及涉案人员作出了相对不起诉处理。

正因如此，有观点认为，只要企业开展了合规整改，弥补了企业管理上的制度漏洞，且合规整改的结果被验收为合格，检察机关就必须作出不起诉决定。这种观点过分关注了改革的合规整改面向，而忽略了检察机关裁量决定诉与不诉过程的复杂性。毕竟，涉案企业合规改革是由最高人民检察院部署启动的，尚未获得全国人大常委会的立法授权，检察机关通常只能在现行刑事诉讼法律的框架和范围内，将一些犯罪情节轻微、符合相对不起诉适用范围的涉企刑事案件作为试验对象。在不起诉裁量权缺乏明确标准和指引的情况下，究竟需要纳入何种考量因素，对一些轻微案件（包括但不限于“涉企刑事案件”）予以“出罪”处理，实际上属于检察机关裁量的范畴。通过将企业合规因素纳入起诉裁量，检察机关可以激励和督促涉案企业在考察期内进行有针对性的合规整改。对于合规计划无效、合规整改不合格的企业，检察机关当然可以在考察期届满时提起公诉。例如，在随州市L公司、夏某某非法占用农用地案中，第三方监督评估组织在经过近两个月的合规考察后，出具了考察报告，认为：虽然经过法律政策讲解，L公司认识到其占用农地行为不符合土地管理法，但仍然认为自身受当地镇政府邀请投资建设没有过错，导致现场整改不主动；多名股东对夏某某的整改处理意见提出异议，但并未得到尊重，夏某某的个人意见最终仍代表公司意见，《企业合规计划》中规定的完善内部决策程序、法务审核程序，加强与政府相关监管部门的协调配合等整改措施落实不到位，其申请适用企业合规程序的主要目的是想通过相关单位的协调，帮助其补办土地使用手续，企图将其非法占地行为合法化。在考察期到期时，该公司既未办理用地合法手续，也未拆除违建的厂房，其违法占用农用地一直处于持续状态。综合认定合规考察结果为“不合格”。结合第三方监督评估组织的考察结果，随县人民检察院检察委员会于2021年8月3日经讨论决定，依法对L公司提起公诉，同时向随县自然资源和规划局发出公益诉讼诉前检察建议。

不过，即使企业落实了有效合规整改，也只是检察机关行使起诉裁量权时的考量因素之一。除此之外，检察机关还需要将维护社会公共利益作为办理涉企刑事案件的新要求，并结合企业的犯罪性质、配合调查、“法益修复”的情况等因素，作出综合性的司法决策。考虑到企业所涉嫌的犯罪绝大多数是“行政犯”，道德可责性较低，而且，“相较于严格惩罚整个企业集体，公众更加愿意看到企业对社会的规范化、可持续服务”，因此，对于合规整改合格的企业，检察机关应尽可能对其予以“出罪”处理，以激励更多的（涉案）企业能够“加入到合规管理体系建设中来”。

当然，笔者在近期调研中发现，有的涉罪企业虽然完成了合格的合规整改，但在考察期内对认罪认罚反悔，或者拒绝充分修复受损法益，甚至涉嫌其他违法犯罪。此时，若检察机关仅以合规整改的有效性决定是否追诉，不符合我国涉案企业合规改革“办理一案，治理一片”的价值目标。对于那些付出了合规整改努力，但没有达到有效合规标准的企业，以及那些存在其他因素导致合规考察不合格的企业，检察机关可以依法提起公诉，也可以同时提出从宽处罚的量刑建议。

值得肯定的是，在涉案企业合规改革试验过程中，合规考察程序的启动并非检察机关“单向性的法律适用活动”，而是在涉罪企业、个人认罪认罚的前提下，通过与涉案企业、犯罪嫌疑人的沟通、协商和对话，就涉案企业配合调查、采取补救措施、进行合规整改、接受合规监管等事项上达成合意，从而将涉案企业纳入合规考察的轨道。未来，我国在建立企业附条件不起诉制度之后，可以在立法中将此改革经验固定下来，即由检察机关和涉罪企业在合规考察程序启动后，通过平等协商并在“附条件不起诉决定书”中明确考察条件，诸如承认涉案事实、在合规考察期内进行有效合规整改、配合（执）司法、赔偿损失、缴纳罚款等，并明确检察机关对符合条件的企业决定不起诉，对违反条件的企业提起公诉，以增加制度运行结果的确定性，实现合规从宽激励的稳定预期。

七、第三方监督评估的工作属性问题

无论是《指导意见》，还是《审查办法》，都未对第三方监督评估组织的薪酬问题予以明确。在涉案企业合规改革前期探索过程中，一些地方检察机关在联合相关部门制作的规范性文件中明确了合规监督考察费用的承担问题。例如，湖北省黄石市人民检察院联合黄石市司法局制发的《企业合规第三方监管人选任管理办法》明确规定合规监管考察费用由涉案企业承担，并设置了“企业合规监管保障金”，由市司法局统一管理、专款专用，用于支付第三方监管人及合规考察验收小组专家费用。《深圳市检察机关企业合规工作实施办法（试行）》第17条也明确规定：“第三方监控人进行监督考察所需费用以考察所发生的实际费用为准，由涉案企业承担。”

但是，也有不少检察机关至今仍将第三方监督评估工作视作公益性活动，不向第三方监管人支付费用，或者仅要求涉案企业支付微薄劳务。应当承认，此举在改革试验阶段确实有其现实合理性。毕竟，所谓的“合规不起诉”就其性质而言就是相对不起诉。甚至，有些试点检察机关所制定的改革实施方案，就直接冠以“企业犯罪相对不起诉适用机制”。也就是说，即使在此项改革推行以前，检察机关原本也可以对其直接裁量“出罪”。因此，有学者也指出，“试点单位将该类企业纳入合规考察，以涉案企业承诺并履行合规计划、修复受损法益等事由为根据，不起诉企业是出于促进涉案企业改善内部控制机制从而预防犯罪的政策考虑。由于合规考察具有准刑罚性质，因此，对本可以通过相对不起诉程序获得宽大处理的轻罪范围内企业启用合规考察，不要求其承担制裁成本（监管费用）具有一定合理性。”

不过，从长远来看，容易导致第三方监督评估机制中的专业人才流失，降低合规整改的质量。笔者在调研中发现，一些有能力、有经验的律师已经不再有改革初期的热情，对作为第三方监管人参与办理企业合规案件的兴趣并不高，而是更愿意担任企业的“合规顾问”，以获取更高额的专业报酬。

在域外，担任合规监管人的专家资质较高、人员较为固定，其薪酬标准较高。例如，依据美国检察机关公布的《合规监管人名录》，爱立信案的合规监管人曾经担任西门子、福乐斯多、兰万灵等多家著名跨国企业的首席合规官，沃尔玛案的合规监管人是前任联邦调查局局长，其在2010年就曾经担任戴姆勒案的合规监管人。依据媒体公布的信息，在为期18个月的合规监管工作中，合规监管人的费用总价甚至可能高达数千万美元。域外采取高额收费方式，是因为其法律服务市场本身专业费用标准较高，且大型企业的合规监管难度较大，需要以经济利益保障合规监管人的独立性，使其无需为后续的小额商业贿赂而改变监管立场。虽然这种收费标准并不一定适合我国国情，但是其也为合规监管行业的可持续发展提供了借鉴思路。

我国涉案企业合规改革应当为第三方监管人确定合理的薪酬标准，以不低于市场服务的价格吸引人才涌入。虽然律师、注册会计师、税务师等社会专业人员被选为合规监管候选人，纳入第三方监督评估机制专家名录库，能够为其带来声誉收益，并可以间接地为其带来商业利益。但是，一方面，各区、县、市等已发布较多份合规监管人候选名单，甚至有大量律师事务所、社会组织被整体纳入，这导致合规专家声誉的商业价值急速下降；另一方面，律师、注册会计师、税务师（注册税务师）等中介组织人员一旦被选任为第三方组织组成人员，不仅在履行第三方监督评估职责期间内无法接受可能有利益关系的业务，而且在履行第三方监督评估职责结束后一年以内，其以及其所在中介组织也不得接受涉案企业、个人或者其他有利益关系的单位、人员的业务。也就是说，目前担任第三方监管人不仅较为费时费力（特别是在那些涉案企业规模较大、治理结构较为复杂的案件中），潜在收益也不高，而且还可能失去未来一年内的诸多商业机会，不支付报酬或仅支付微薄报酬，已无法产生足够的激励作用。

在这种情况下，要保障第三方监管人的积极性，保障合规整改的质量和成效，就需要改变工作的法律援助属性或公益属性，及时引入市场化的薪酬支付机制，尤其是在企业附条件不起诉制度确立在《刑事诉讼法》中之后，应明确规定由涉案企业按照市场价格支付合规监管费用。在第三方监督评估机制管委会和办案检察院的双重监管下，已经无需过分警惕第三方监管人的独立性和中立性问题，企业以高额薪酬贿赂第三方监管人的风险也大大降低，只需解决合规专家参与第三方组织的积极性不高的问题。只有确定恰当的薪酬标准和支付路径，才能保障第三方组织吸纳真正懂合规的专业人才，并确保其尽职尽责提供合规监管服务，避免合规监管流于形式，进而防止企业利益因第三方监督评估机制的运行而遭受损害。我们建议，由第三方机制委员会确立统一的合规监管费用标准，由其向企业统一收取，形成支付隔离，以避免腐败。

八、合规犯罪预防功能的绝对化问题

在涉案企业合规改革推行以前，不起诉权就存在不敢用、不愿用、不会用等现象。此项改革推行后，各试点地区的企业合规案件办理量存在很大差异。甚至，有些试点检察机关仅仅制发了规范性文件，几乎没有办理“合规不起诉”案件。笔者通过近期的调研发现，一些检察机关“不敢”“不愿”启动“合规不起诉”的原因主要在于，担心涉罪企业通过合规考察后，企业或责任人仍会再犯，导致案件成为“错案”。这种观点对合规的犯罪预防功能存在绝对化的认识误区，错误地以“结果中心主义”的立场判断企业合规整改的有效性和企业合规案件办理的适当性。

刑罚理论的共识是，没有哪一种刑罚或措施能够完全预防所有罪犯再犯，其只能通过惩罚、矫正、失能等手段尽量降低再犯可能性。企业合规整改亦然。与有血有肉的自然人不同，企业是一种法律拟制主体，其行为需要通过自然人代理实施，但企业无法完全控制其代理员工的行为，即使企业建立最完善的合规管理制度，也可能有员工实施犯罪。从考察结果的视角出发，要求企业建立能实现完全犯罪预防的管理制度，严密管控和预防其代理人的所有行为，不具有期待可能性和现实可行性。因此，在评价企业合规管理制度的有效性，以及在评价企业合规案件的办理效果时，不能将涉罪企业是否发生再犯作为唯一衡量标准。需要从“结果中心主义”走向“过程中心主义”，客观地理解合规有限的犯罪预防效果。

在合规整改方面，只要涉案企业尽到了合理努力，建立了符合合规管理体系特征的制度，为该制度的运行投入了充分的资源，并确认该制度在实践中实现了降低犯罪发生概率的效果，那么，就应当认定该合规整改为有效合规整改。即使合规考察期内有再犯事件发生，也不应该直接认定该合规整改为无效合规整改，应进行嵌入场景的具体分析，区分案件情况。对于那些违法违规事件是偶发的、难防控的情况，可以通过延长合规考察期、完善合规整改方案等方式，继续推动企业提升犯罪预防效果。对于那些违法违规事件是企业合规整改过程努力不足所导致的情况，才能确认合规整改的无效性，再据此对涉罪企业提起公诉。在案件评价方面，只要检察机关及第三方监督评估组织按照办案流程和合规考察流程履行职责，在履职过程中尽到了合理注意义务，不存在故意或者重大过失，那么，即使企业或者责任人在合规考察结束后再次涉嫌违法犯罪行为，也不应当认定该案为“错案”，更不能对承办检察官进行追责。

在域外，企业在合规整改后再涉嫌犯罪的案例不少。例如，捷迈邦美是美国一家医疗器械制造公司，该公司于2012年因贿赂海外医疗人员而违反美国《反海外腐败法》，与检察机关达成第一个暂缓起诉协议，缴纳近2000万美元罚款，在合规监管人的监督下，进行为期18个月的合规整改。在监管期内，该公司发现其巴西分支机构仍有贿赂行为，于是向合规监管人和美国检察机关自行披露，最终合规监管期被延长至2016年。但在合规验收合格后，该公司于2017年又因为海外贿赂和账目问题而再次违反《反海外腐败法》，与美国检察机关达成第二个暂缓起诉协议，又缴纳近2000万美元罚款，进入为期三年的新合规监管期。

再如，著名的摩根大通集团在2016年因贿赂外国官员而违反《反海外腐败法》，与美国检察机关达成不起诉协议，支付超过7000万美元的罚款，进行为期三年的反腐败合规整改，最终于2019年解除监管。但是，摩根大通集团又于2020年因市场操纵行为而涉嫌欺诈类犯罪，再与美国检察机关达成暂缓起诉协议，约定支付9.2亿美元的罚款，进入为期三年的新合规监管期。

可见，对许多大型企业而言，复杂的经营领域、大量的员工数量、多重的管理结构导致企业管理的难度较高，违法犯罪的风险点较多，合规犯罪预防功能的有限性更为明显。此时，若检察机关采取“结果中心主义”的严格态度，将加剧大型企业的生存困境，同时降低企业开展合规整改工作的积极性。因此，域外检察机关对企业合规整改后的再犯处理，采取了较为包容的司法态度。

在此项改革试验过程中，涉嫌犯罪的企业在被纳入合规考察后，要进行有效的合规整改，除需要采取诸如停止犯罪行为、采取补救措施、处理责任人、堵塞和修复企业经营管理上导致犯罪发生的制度漏洞和缺陷等“去犯罪化合规”整改措施以外，在必要时还需要根据第三方监督评估组织的要求，针对相关的犯罪行为实施专项合规计划（即进行“体系化合规”）。这意味着，在有限的考察期内，企业一般只能建立一种专项合规管理制度，而无法做到建立一个“大而全”或者“毕其功于一役”的合规管理体系，其只能降低相同或类似犯罪行为的发生概率，既无法完全预防再犯，也无法预防企业构成其他类型的犯罪。因此，检察机关应当客观看待企业或者关联人员于合规考察合格后再涉嫌违法犯罪的情况，对完善企业合规建设采取逐步推进的“过程中心主义”方式，避免因对合规功能的刻板认识而阻碍改革的广泛推进。

九、结  语

我国涉案企业合规改革已经进入“深水区”，继续深化改革，除了需要在避免上述八大认识误区的前提下，办理更多的企业合规案件，保障涉案企业进行有效的合规整改，使其能够真正发挥超越刑罚的实质制裁和犯罪治理效果，还需要尽快形成公、检、法三机关协作推动企业合规改革的实施办法，明确合规从宽制度体系的内涵，确定合规从宽制度的适用范围，制定合规整改的监督和评估标准，等等。只有这样，涉案企业合规改革才能获得更为充分的正当性，并凝聚更多的社会共识，也才有望通过《刑法》《刑事诉讼法》的及时修改，将司法推动企业合规建设的制度创新和成功做法加以固定和确认，以促进中国特色的企业行为规制制度的发展完善，助力推进国家治理体系和治理能力现代化。

就此项改革对刑事诉讼理论的影响而言，我们认为，“涉企犯罪案件”中逐渐形成的“附条件不起诉”办案样态，意味着一种以教育矫治和预防犯罪为价值追求的新型司法模式，已在中国刑事诉讼中初步形成。这种新型的司法模式，或可称为“诊疗性司法”，以区别于传统的单纯注重查明案件事实、实现合法合理处理结果（起诉或者不起诉）的公诉模式（或可称为“查处性司法”）。

作为协商性刑事司法理念的最新发展，“诊疗性司法”的本质特征就是，通过释放现有检察权能所蕴含的裁量“出罪”空间，激励涉案企业针对犯罪暴露出来的特定合规风险，“进行有针对性的制度纠错和管理修复”，乃至建立专项合规计划，以达到有效预防相同或类似犯罪再次发生的效果。因此，“诊疗性司法”虽脱胎于“协商性司法”（又称“合作性司法”），但却有别于“协商性司法”，也不同于“恢复性司法”，更与“对抗性司法”有着明显的区别。“协商性司法”的本质特征是，被追诉人在承认犯罪的前提下，与控诉方就某些事项达成合意。“恢复性司法”则重在吸纳特定案件的利害关系人参与司法过程，并强调加害人与被害人之间的对话、协商，“以求共同地确定和承认犯罪所引发的损害、由该损害所引发的需要以及由此所产生的责任，进而最终实现对损害的最大补救这一目标”。至于“对抗性司法”，则是一种控辩双方围绕各自（不同）的诉讼立场，通过法律赋予的手段进行平等对抗，所形成的具有一定紧张（竞技）关系的刑事诉讼模式。而近年来方兴未艾的附条件“出罪”改革实践所孕育的“诊疗性司法”，则重在激励、监督和教育涉案企业在考察期内调整内部治理结构，改造商业模式，去除犯罪基因，堵塞管理漏洞，消除制度隐患，以有效防止再次发生相同或者类似的犯罪行为。未来，还可以针对特别犯罪类型，如“醉驾”案件，借鉴涉案企业合规改革的基本经验，以医学治疗、戒酒课程、社区服务等行为矫正措施替代刑罚，建立“矫正不诉”“矫正轻缓量刑”等程序路径，探索在保障刑罚威慑力的同时，防止因过度入罪损害社会公共利益。不过，论题所限，只能期待未来在获取更多经验事实的基础上，对这种新的司法模式进行系统论述了。